Yerinde İnceleme Sırasında Silinen Verilere İlişkin Yeni Bir Yaklaşım: Balsu Kararı

Kurul’un Silme İşlemlerine İlişkin Yerleşik İçtihadı

Kurul’un yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin kararları incelendiğinde, silme işleminin delil karartmaya yönelik bir eylem olarak değerlendirildiği görülür. Kurul, bu değerlendirmede bulunurken silinen verilerin geri getirilip getirilememesi ya da niteliği gibi somut olaya özgü şartlara önem atfetmeme eğilimindedir. 

Örneğin Kurul’un Medicana Samsun kararında^[2] yerinde inceleme sırasında Whatsapp uygulaması üzerinden gerçekleştirilen sohbet içeriklerinin silinmesi, yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendirilir. Kararda, USB girişindeki temassızlık nedeniyle adli bilişim cihazına bağlanılamadığından, silinen verilere ulaşmanın ve silme işleminin teşebbüse ait veri üzerinde gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinin mümkün olmadığı belirtilir. Bununla birlikte, silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olsaydı dahi, bu durumun, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi niteliğine bir etkisinin bulunmayacağı önemle vurgulanır. Ayrıca, aksi bir değerlendirmenin, teşebbüslerin söz konusu verileri sildiği ancak adli bilişim cihazları tarafından silme işleminin tespit edilemediği bir durumda bu teşebbüsler bakımından bir ödüllendirme anlamına gelebileceği belirtilir. 

Kurul’un Doğuş Planet kararında^[3] ise, teşebbüs çalışanlarının yerinde inceleme başladıktan sonra birbirlerine gönderdiği mesajları silmesi, yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendirilir. Kararda, silinen verilerin geri getirilip getirilemediğine yahut içeriğinin bir rekabet ihlaline doğrudan işaret eder nitelikte olup olmadığına yönelik hususların sonucu etkileyen unsurlar olarak dikkate alınmayacağı belirtilir. Ayrıca, 4054 sayılı Kanun’un 15. ve 16. maddelerinde düzenlenen yerinde incelemenin engellenmesine yönelik hükümlerin amacının bizatihi yerinde inceleme faaliyetinin kendisinin korunmasını amaçladığı vurgulanır. 

Benzer şekilde, Kurul’un AbbVie kararında da^[4] bir çalışanın inceleme başladıktan sonra Whatsapp yazışmalarını silmesi yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendirilir. Kararda öncelikle yerinde inceleme başlarken çalışanlara herhangi bir veri silinmemesi yönünde uyarıda bulunulduğu hatırlatılır. Ayrıca, WhatsApp mesajlarının hangi niyetle silindiğinin Kurul nezdinde bir önem arz etmediği belirtilir. Bununla birlikte, silme işleminin her halükarda delil karartmaya yönelik ve teşebbüsün veri bütünlüğünün bozan bir eylem olarak değerlendirileceği vurgulanır.

Kurul’un Sırma Grup kararında^[5] ise silme eyleminin, eylemin amacına bakılmaksızın yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak değerlendirileceğinin ilgili mevzuat hükümleri ve Kurul içtihatlarıyla sabit olduğu vurgulanır.

Son olarak, Kurul’un güncel tarihli Kalekim kararında^[6] , yerinde incelemede silinen belgelerin ihlali gösterir nitelikte olmamasının ve söz konusu belgelerin geri getirilmiş olup olmamasının yerinde incelemenin engellenip engellenmediğine ilişkin değerlendirmeler bakımından bir anlam ifade etmediği belirtilir.

Bütün bu kararlar bir arada değerlendirildiğinde Kurul’un yerinde inceleme sırasında silinen verilere ilişkin yerleşik içtihadının; (i) verilerin uzmanlar tarafından geri getirilip getirilememesi, (ii) silme işleminin önaraştırmaya/soruşturmaya bir etkisi olup olmaması ve (iii) silme işleminin ne niyetle gerçekleştirildiği hususlarını dikkate almama yönünde olduğu gözler önüne serilir.

Kurul’un Balsu Kararı

Güncel tarihli Balsu kararı, Kurul’un yukarıda aktarılan yerleşik içtihadından önemli ölçüde ayrılan değerlendirmeler içerir ve bu yönüyle Kurul’un silme işlemlerine ilişkin yaklaşımının ortaya konulmasında kritik bir rol oynar.

Karara konu olayda, Ferrero Fındık İthalat İhracat ve Ticaret A.Ş. (“Ferrero”) hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 27.04.2023 tarihinde Ferrero’nun tedarikçisi Balsu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de (“Balsu”) yerinde inceleme gerçekleştirilir ve bu kapsamda çalışanların bilgisayar ve mobil cihazları incelenir. İnceleme sırasında, Balsu satış müdürünün inceleme başladıktan sonra bilgisayarından yaklaşık 1500 e-posta sildiği tespit edilir ve silme işlemine ilişkin ekran kayıtları alınır. Bununla birlikte, silinen e-postalar Microsoft Outlook’taki “Silinmiş Ögeleri Kurtar” seçeneği kullanılarak geri getirilip incelenir ve geri getirilen e-postalar arasından herhangi bir belge alınmaz.

Olaya ilişkin değerlendirmeleri kapsamında Kurul, Balsu’da gerçekleşen yerinde incelemenin iki özelliğine dikkat çeker:

• Satış müdürü tarafından silinen bütün veriler, geri getirilerek incelenebilmiş ve inceleme sonucunda bu verilerden herhangi birinin ihlal niteliği taşımadığı tespit edilmiştir. 
• Balsu, dosya konusu soruşturmaya taraf değildir. Sektöre ilişkin bilgi edinmek amacıyla gidilen bir teşebbüsün, bilgi saklama gibi bir amacı olması mümkün değildir.

Somut olayın bu özelliklerini dikkate alarak ve gerekçe göstererek Kurul, yerleşik içtihadından oldukça farklı bir tutum sergileyerek yerinde incelemenin Balsu tarafından engellenmediğine ya da zorlaştırılmadığına ve dolayısıyla Balsu’ya idari para cezası verilmesine yer olmadığına karar verir. 

Balsu Kararına İlişkin Farklı Gerekçe Yazısı

Farklı gerekçe yazısında Ünlü, Kurul’un yerleşik içtihadından bu denli uzaklaşmasını eleştirir. Öncelikle Ünlü, kararın sonucuna katıldığını ancak verilerin geri getirilebilir olması ve geri getirilen veriler içerisinde ihlale işaret eden bir bulgu olmamasının gerekçe olarak gösterilmesine katılmadığını ifade eder. Bu kapsamda Ünlü, yerinde inceleme başladıktan sonra gerçekleşen silme eylemlerinin, silinen verilerin geri getirilip getirilemediğine ve içeriğine bakılmaksızın, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak kabul edilmesinin hem idari yargı kararları hem de Kurul kararları ışığında yerleşik bir içtihat olduğunu belirtir.

Bununla birlikte Ünlü, aksi bir yorumun teşebbüsleri delil silmeye teşvik edeceğinin önemle altını çizer. Nitekim teşebbüsler, silme işleminin fark edilmesi durumunda verileri geri getirerek ceza almaktan kurtulabileceği bilgisine sahip olursa, silme işleminin fark edilmeme ihtimalini de göz önünde bulundurarak delil karartmayı her halükarda deneyecektir.

Son olarak Ünlü, bir kısmı yukarıda incelenen Kurul kararları ve idare mahkemesi kararlarına atıf yapmak suretiyle Balsu kararının hem Kurul içtihadı hem de idare mahkemelerinin içtihadı ile tezat doğasının bir kez daha altını çizer. Nitekim, Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin kararında^[7] , silinen yazışmaların içeriğinin (özel ya da iş ile ilgili olup olmaması) ya da geri getirilip getirilememesinin yerinde incelemenin engellendiği veya zorlaştırıldığının tespiti açısından herhangi bir etkisinin bulunmadığı belirtilir. Bununla birlikte kararda, uzmanların silinen yazışmaları geri getirmek için çaba harcamalarının bu yazışmalara geç ulaşmalarına sebep olduğu ve sadece bu durumun dahi başlı başına yerinde incelemeyi zorlaştırdığı vurgulanır. Bu kapsamda, Kurul’un yerleşik içtihadının mahkeme kararları ile de sabit olduğu görülür.

Ünlü, bütün bu gerekçeleri bir arada değerlendirerek verilerin geri getirilebilir olmasının ve geri getirilen verilerin ihlal unsuru barındırmamasının yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması değerlendirmelerinde bir gerekçe olarak kullanılmasının isabetli olmadığını belirtir.

Sonuç

Yerinde inceleme sırasında çalışanların çeşitli kaygılar sebebiyle belge ve verileri silmesi, sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Ancak Kurul kararları incelendiğinde, Kurul’un silme eyleminin hangi niyetle gerçekleştirildiğine, silinen verilerin geri getirilebilir olup olmadığına ve verilerin içeriğine bakmaksızın silme eylemini yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendirme eğiliminde olduğu görülür. Öte yandan Kurul, Balsu kararında farklı bir yaklaşıma imza atarak silinen verilerin geri getirilerek incelenebilmiş olması, silinen verilerden herhangi birinin ihlal niteliği taşımaması ve Balsu’nun soruşturmaya taraf olmaması gerekçeleriyle yerinde inceleme sırasında çok sayıda e-postanın silinmesini yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirilmemiştir. Farklı gerekçe yazısında Ünlü, silinen verilerin geri getirilebilir olması ve geri getirilen veriler içerisinde ihlale işaret eden bir bulgu olmamasına ilişkin gerekçeye katılmadığını açıkça ifade etmiştir. Her halükarda, teşebbüsler ve çalışanların yerinde inceleme sırasında eylemlerini sadece Balsu kararı kapsamında şekillendirmemesi ve Kurul’un yerleşik içtihadının bilincinde hareket etmesi gerekir. Nitekim, Kurul’un sonraki değerlendirmelerinde yerleşik içtihadındaki görüşü çerçevesinde hareket etmesi ve Balsu kararının ayrıksı bir örnek olarak kalması muhtemeldir. Öte yandan Balsu kararı, Kurul’un Koyuncu Elektronik kararının^[8] karşıoy yazısı ile birlikte değerlendirildiğinde, bir içtihat değişikliğinin sinyali olarak da değerlendirilebilir. Nitekim Koyuncu Elektronik kararında Küle, Algan ve Çolak; yerinde inceleme sırasında silinen verilere ilişkin değerlendirmelerde bulunurken teşebbüsün ölçeği ve rekabet hukuku geçmişi, olası ihlalin büyüklüğü, olaylar silsilesi, silinen verilerin kurtarılma durumu ve içeriği, geri kurtarmanın maliyeti ve incelemenin bağlamı gibi faktörlerin dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. Bu nedenle, Balsu kararının ayrıksı bir içtihat mı yoksa yeni bir dönemin başlangıcı mı olduğu, ancak Kurul’un gelecekteki kararları ile belirlenebilecektir.