Startup Yatırımlarına Rekabet Hukuku Denetimi

Startup Yatırımlarının Yoğunlaşma Rejimi Açısından Ele Alınması

Teknoloji Teşebbüslerine Özgü Ciro Eşiği 

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”) mal ve hizmet piyasalarındaki rekabetin korunmasını sağlamayı amaçlar. Piyasalarda gerçekleşen birleşme ve devralma işlemleri de (yoğunlaşmalar) 4054 sayılı Kanun’un amacı gereği denetim gerektirir. İzne tabi yoğunlaşmalar 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“2010/4 sayılı Tebliğ”) ile düzenlenir. Ancak gerek uygulamada fark edilen eksiklikler gerekse güncel yaklaşımlar dikkate alınarak bazı konular bakımından ilgili tebliğ ve kılavuzların güncellenmesi gerekliliği doğmuştur^[2]. Bu amaçla 2010/4 sayılı Tebliğ’de geçen birleşme ve devralma işlemleri bakımından bildirime esas ciro eşikleri güncellenmiş^[3], bunun yanı sıra “teknoloji teşebbüsleri”^[4] tanımının eklenmesiyle söz konusu teşebbüslerin devre konu taraf olduğu yoğunlaşma işlemleri bakımından bildirim yükümlülüğü getirilmiştir. 

Getirilen yeni düzenleme ile özellikle pazarda önemli pazar gücüne sahip olan teşebbüslerin, teknoloji teşebbüslerinin devralmalarına yönelik işlemlerin rekabet denetiminden kaçmaması hedeflenir. Zira startup ekosisteminin de gelişmesiyle birlikte, piyasada pazar gücü bulunan teşebbüslerin genellikle yenilikçi bir projenin erken aşamasında potansiyel bir rakibi olan bir startup’ı/teknoloji şirketini devralarak ürün ve hizmet hacmini, kalitesini yükseltebileceği gibi potansiyel rakibini devralmak suretiyle potansiyel inovasyonu sonlandırması veya daha sonraya ertelemesi de (öldürücü devralmalar) ihtimal dahilindedir. Böylece, Türkiye pazarında etki doğuran devralma işlemlerinde teknoloji teşebbüslerine özgü ilave bildirim yükümlülüğü Mayıs 2022’den itibaren hayata geçmiştir.

Startup şirketlerinin faaliyet konuları dikkate alındığında pek çoğunun 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer alan teknoloji teşebbüsü tanımından ayrışamayacağını belirtmek mümkündür. Böylece, startup’ların konu olduğu yatırım ve devralma işlemlerinde 2010/4 sayılı Tebliğ ile getirilen düzenlemenin etkileri her bir işlem özelinde incelenmelidir.

Kontrolde Değişiklik Yaratan Startup Yatırımları

2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; (i) iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da (ii) bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması 4054 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır. Böylece, bir yoğunlaşma işleminin 4054 sayılı Kanun kapsamında bir denetime tabi olup olmadığının tespitinde işlemin, hedef şirketin kontrolünde kalıcı bir değişiklik yaratması gerekir ve ardından 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer verilen ciro eşiklerinin aşılması aranır.

Kontrolde kalıcı değişiklik yaratılması startup yatırımlarının yoğunlaşma rejimine tabi olup olmayacağının değerlendirmesinde kritik öneme sahiptir. Zira startup ekosistemine yatırım yapan birçok farklı oyuncu bulunur ve bunlardan kimileri yatırım yapacakları hedef şirketin stratejik kararlarında etkin rol oynamak isterken kimileri ise şirket yönetimine dair herhangi bir sorumluluk üstlenmeyi arzu etmeyebilir. Startup yatırımcıları; genellikle kendi işlerinde başarılı olmuş girişimciler, bireysel yatırımcılar (melek yatırımcılar) olabileceği gibi büyük yatırım fonları olan risk sermayesi şirketleri (Venture Capital), kurumsal yatırımcılar, bankalar ve finansal kurumlar da olabilir. Söz konusu yatırımcıların nitelikleri ve finansal büyüklükleri de girişim şirketlerine yapılan yatırım miktarını değiştirmektedir. Kimi bireysel yatırımcılar küçük miktarlarda yatırım yapıp, stratejik tavsiyeleri ve deneyimleriyle girişimlere değer katmak isterlerken yüksek finansal güce sahip yatırım fonlarının yüksek miktarlı sermaye ile startup'ları destekledikleri görülür. Ancak yukarıda yer verildiği üzere, startup yatırımlarının yoğunlaşma rejiminin alanına girdiği konu hedef şirketin kontrolünde kalıcı bir değişiklik yaratıp yaratmadığıdır.

Bireysel veya kurumsal yatırımcıların startuplara yaptıkları yatırımların genellikle bir sermaye yatırımı karşılığında pay edinimi yoluyla gerçekleştiği görülmektedir. Startup yatırımlarında kontrol, pay devri veya sözleşme aracılığıyla devralınabilir. Burada özellikle dikkate alınması gereken husus; yatırımcının, yatırım yaptığı hedef şirketteki paysahipliği oranından bağımsız olarak, bir ortaklar sözleşmesi, yatırımcı hakları sözleşmesi veya şirket esas sözleşmesinde belirlenen koşullar çerçevesinde hedef şirketin kontrolünü (tek başına veya birlikte kontrol) ele geçirip geçirmediğidir. Eğer bir yatırımcı, yatırımı karşılığında hedef şirketin stratejik ticari davranışlarını belirleyebilir hale gelirse veya hedef şirketin stratejik kararlarını veto etme hakkına sahipse veya kendisinin onayı olmadan şirket yönetimi stratejik bir karar alamıyor ise burada kontrol değişikliğinden bahsetmek mümkündür.

Rekabet Kurumu’nun yayımladığı Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’da (“Kılavuz”) belirtildiği üzere, veto haklarının belirleyici bir etki uygulama imkânı sunabilmesi için şirketin işletme politikasıyla ilgili stratejik kararları içermesi gerekir^[5]. Kılavuz’a göre, bütçeyle ilgili hakların belirlenmesi (şirketin faaliyetlerinin, özellikle yapacağı yatırımların kesin çerçevesinin çizilmesi, bütçenin onaylanması), şirketin amaçlarına ulaşmak üzere işletme planının öngörülmesi, önemli yatırımlar ya da üst yönetimin atanması (Yönetim Kurulu üyeleri gibi üst yönetimin yapısını birlikte belirleme yetkisi), görevine son verilmesi gibi kararlar kontrol hakkı veren haklardandır. Ayrıca, şirketin faaliyet gösterdiği pazar(lar) bakımından da önemli olabilecek veto hakları örneğin; teknolojinin, ürün farklılaştırması ve yenilik düzeyinin yüksek olduğu pazarlar bakımından alınacak stratejik kararlar da yine kontrol yaratan haklar arasında değerlendirilebilir.

Böylece startup yatırımcılarının yatırım yapmayı tercih ettikleri girişim şirketlerinin kontrolünde değişiklik yaratmaları söz konusu olduğunda bu konunun 2010/4 sayılı Tebliğ çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Yatırımcıya atfedilebilir cironun belirlenen eşikleri geçmesi halinde ise söz konusu yatırım işleminin Rekabet Kurumu’na bildirilmesi gerekir. Aksi halde, izne tabi olan bir devralma işleminin Kurul’a bildirilmemesi durumunda 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca, teşebbüslerin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası uygulanır. Söz konusu idarî para cezası devralma işlemlerinde ise sadece devralana verilir.

Sonuç

Startup yatırımlarında rekabet hukuku denetimi, pazarda sağlıklı rekabetin korunması ve teşvik edilmesi amacıyla önemli bir rol oynar. Startup devralmalarının, startup’lara yapılan yatırım işlemlerinin yoğunlaşma rejimine tabi olabileceği dikkate alınmalı, hedef şirketin kontrolünde değişiklik yaratılıp yaratılmadığı titizlikle tespit edilmeli ve teknoloji şirketlerine özgü getirilen ciro eşiklerinin aşılıp aşılmadığı her bir işlem özelinde analiz edilmelidir. Startup yatırımlarının rekabet hukuku denetimi, hızlı bir şekilde sermaye yatırımına ihtiyaç duyan girişim şirketleri için beklenenden uzun bir süreç yönetimini gerektirebilir. Ancak yatırımların rekabet hukuku açısından incelenmesi, işlemin yasal dayanağını oluşturarak taraflara hukuki güvence sağlar. Bu da startup yatırımlarının şeffaf ve rekabet kurallarına uygun bir şekilde gerçekleşmesine imkan vererek hem yatırımcılar hem de girişimciler açısından güvenilir bir hukuki temel oluşturur.