ABAD’ın Super Bock Kararı: Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi Konusunda Güncel İzlenimler

Kararın Arka Planı

Portekiz'in önde gelen içecek üreticisi ve tedarikçisi Super Bock Bebidas, distribütörlerine otel, restoran ve bar satışları bakımından belirli sabit veya minimum fiyatlar uyguladığı için 2019 yılında Portekiz rekabet otoritesi (Autoridade da Concorrencia – AdC) tarafından 24 milyon Euro para cezasına çarptırıldı. Şirketin uygulamalarından şikayetçi olmalarına rağmen distribütörler, Super Bock belirttiği fiyatlara uyumlarını yakından izlediği için uygulanan fiyatlara uymak durumunda kaldılar. Nitekim fiyatlara uyulmadığında, ticari indirimlerin kaldırılması veya ürün tedarikinin tamamen sonlandırılması gibi çeşitli cezalarla karşılaşabilmekteydiler. Distribütörler, bu yaptırımlardan kaçınmak için genellikle fiyat konusunda Super Bock'tan yönlendirme beklediler.

Super Bock, rekabet otoritesinin bir anlaşmanın varlığını ve sebep olunan zararı ispatlayamadığını ileri sürerek karara karşı dava açarak itiraz etti. Şirket, cezanın tamamen kaldırılmasını veya azaltılmasını istedi.

Mart 2022'de davayı temyiz aşamasında gören Lizbon Temyiz Mahkemesi, ön karar usulüyle ABAD'a sorular yöneltti. Soruların amacı aşağıdaki konulara açıklık getirmekti:

a. Asgari yeniden satış fiyatlarını belirleyen bir dikey anlaşmanın “amaç bakımından” rekabeti kısıtlama olarak kabul edilip edilemeyeceği,

b. Super Bock'un distribütörlerine minimum yeniden satış fiyatları dayatması bağlamında "anlaşma" kavramının nasıl yorumlanması gerektiği,

c. Tek bir Üye Devletin topraklarının neredeyse tamamını etkileyen bir dağıtım anlaşmasının "Üye Devletler arasındaki ticaret üzerindeki etki" kavramının kapsamına girip girmediği.

Kararın Özeti

a. Birinci soruyla ilgili olarak ABAD, dikey YSFB anlaşmalarının belirli koşullar altında "amaç bakımından" rekabeti kısıtlama olarak kabul edilebileceğini teyit etti; bu, rekabet otoritelerinin, anlaşmanın pazardaki olumsuz etkilerini kanıtlamaya ihtiyaç duymadan uygulamayı rekabet yasasının ihlali olarak görebilecekleri anlamına gelir. Ancak ABAD, "amaç bakımından" kısıtlama kavramının dar yorumlanması gerektiğini vurgular. Bu itibarla ABAD’a göre söz konusu anlaşmaların pazardaki rekabete yeterince zarar verip vermediği, amaçları, ekonomik ve hukuki bağlamları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Buna ek olarak ABAD, VBER kapsamındaki "açık ve ağır ihlaller" ile "amaç bakımından rekabet kısıtlamaları” kavramlarının birbirinin yerine geçmediğini belirtir, ancak anlaşmanın yasal bağlamı analiz edilirken YSFB’nin açık ve ağır bir ihlal olarak sınıflandırılmasının dikkate alınması gerektiğini açıklığa kavuşturur.

b. İkinci soruyla ilgili olarak ABAD, Super Bock'un distribütörlerine e-posta veya sözlü olarak düzenli iletişim yoluyla asgari fiyat uyguladığına ve bu fiyatlara uyulmaması durumunda yaptırımlar uygulayabileceğine dikkat çeker. Ancak ABAD, Super Bock ile distribütörler arasında bir anlaşmanın var olması için, hangi biçimde ifade edilirse edilsin, bir "irade mutabakatı" olması gerektiğini belirtir. Bu mutabakat, dağıtım sözleşmesinin şartları ve Super Bock tarafından uygulanan minimum yeniden satış fiyatlarının açık veya zımni kabulü ile gösterilebilir. ABAD, distribütörlerin şikayetlerine rağmen fiyatlara uymasının, muvafakat ettiklerini gösterdiğinin altını çizer. Ancak nihai değerlendirme, belirli olgulara dayalı olarak davayı yönlendiren ulusal mahkemelere aittir. Anlaşmanın mevcudiyeti, Super Bock'un distribütörleri minimum yeniden satış fiyatlarını uygulamaya davet etmiş olması ve distribütörlerin bu fiyatlara uyması gibi "objektif ve tutarlı ibareler" dahil, doğrudan veya dolaylı kanıtlar yoluyla ortaya konulabilir.

c. Son olarak, üçüncü soruya cevaben ABAD, bir anlaşmanın TFEU Madde 101 kapsamına girmesi için Üye Devletler arasındaki ticareti etkilemesi gerektiğini yeniden teyit eder. Bir Üye Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını kapsayan bir anlaşmanın, ticareti AB tek pazarının zararına olacak biçimde önemli ölçüde etkileyebileceğine dair "yeterli bir olasılık" varsa, Üye Devletler arasındaki ticareti etkilemesinin mümkün olduğunu belirten yerleşik içtihadı hatırlatır.

Buna göre, Lizbon Temyiz Mahkemesi, ABAD'ın rehberliğinden yararlanarak, söz konusu anlaşmaların gerçekten de rekabet hukuku ihlali oluşturup oluşturmadığını belirlemek için Portekiz Rekabet, Düzenleme ve Denetleme Mahkemesi (TCRS) tarafından sağlanan somut olgusal kanıtları değerlendirecektir. TCRS daha önce AdC'nin kararını onamış, bir ihlalin varlığını ve verilen para cezasını onaylamıştı.

Karardan Çıkarımlar

Karar, temel olarak yerleşik AB rekabet hukuku ilkelerine ilişkin mevcut içtihatları yineler. Ancak, AB rekabet hukukunu otomatik olarak ihlal eden uygulamaların kesin bir listesi olmadığını vurgular. Nitekim ABAD, YSFB’nin otomatik olarak hukuka aykırı olarak kabul edilmediği ve "rule of reason" ilkesi kapsamında analiz edildiği ABD federal kanunlarına benzer şekilde, Super Bock davası ile AB rekabet yetkililerinin, ekonomik ve hukuki parametreleri göz önünde bulundurarak, belirli bir davranışın rekabete yeterince zararlı olduğunu kanıtlaması gerektiğini doğrular. Bu, YSFB gibi VBER kapsamında "açık ve ağır ihlaller" olarak sınıflandırılan uygulamalar için bile geçerlidir ve rekabet otoriteleri tarafından değerlendirmelerinde dikkate alınmalıdır. Dikey fiyat sabitlemeye yönelik genel şüphecilik göz önüne alındığında, YSFB’nin "açık ve ağır bir ihlal" olarak sınıflandırılması, bu ihlal türünün AB ve Üye Devlet içtihatlarında hakim norm olmaya devam eden "amaç bakımından rekabeti ihlal eden" bir kısıtlama olarak değerlendirilmesine muhtemelen katkıda bulunmaktadır.

Bununla birlikte, özellikle anlaşmanın ilk aşamada YSFB olarak görünmediği ancak daha sonra tarafların davranışlarından kaynaklı olarak ihlalin ortaya çıktığı durumlarda, belirli bir uygulamanın bir YSFB "anlaşması" oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi noktasında belirsizlik ve soru işaretleri var olmaya devam edecektir. YSFB bağlamında "irade mutabakatının" varlığı, bir distribütörün bir tedarikçinin zorlayıcı önlemlerine boyun eğmesinden kaynaklanabilir. Ancak karar, “zorlama” unsuruna ilişkin ve "rıza" ile ilgili olarak, ayrıntılı bir açıklama sağlamamıştır. Distribütörler, bir tedarikçi kendilerinden belirli fiyatlara uymalarını istediğinde ve bunun karşısında kendi çıkarlarına en uygun seçeneğin bu isteğe uymak olduğuna karar verdiğinde kendilerini zor durumda bulabilirler. Dolayısıyla distribütörler nezdinde “kabul” unsurunu neyin oluşturduğu ve kabulün söz konusu olmayışının nasıl kanıtlanacağı sorularının halen yanıtı yoktur. Ek olarak, bir distribütörün boyun eğmediğini göstermek için uygulanan fiyatlardan ne sıklıkta sapmaya ihtiyaç duyacağı da açık değildir.

Sonuç

ABAD'ın Super Bock davasındaki kararı, YSFB uygulamalarına ilişkin TFEU Madde 101(1)'in yorumuna açıklık getirir. ABAD, “açık ve ağır ihlal” sınıflandırmasının, bir YSFB uygulamasının rekabeti “amaç itibarıyla” ihlal ettiği anlamına gelmediğini ve davranışın zararının belirlenmesinde olayın şartları değerlendirilerek “rule of reason” ilkesinin benimsenmesi gerektiğini ortaya koyar. ABAD, tedarikçiler ve distribütörler arasındaki irade mutabakatının gösterilmesi gereğini vurgular ve çeşitli delil türleri aracılığıyla bir anlaşmanın varlığını tesis etmede esneklik sağlar. Böylelikle bu karar, YSFB uygulamalarına ilişkin benzer davaları değerlendiren Avrupa'daki rekabet hukuku uygulama kurumları ve mahkemeleri için önemli bir rehberlik sağlar.