Rekabet İncelemelerine AYM’den Yeni Bir Soluk

AYM’ye Başvurunun Konusu

Otomotiv pazarında faaliyet gösteren başvurucunun, Kurul’un otomotiv sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında yürüttüğü ön araştırma ve ardından soruşturma üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 4. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle verdiği idari para cezasının iptali için idari yargı sürecine başvurduğu görülmektedir.

Başvurunun konusu; işyerinde incelemenin kanuna aykırı olması nedeniyle konut dokunulmazlığı hakkının, idari para cezası uygulanması nedeniyle mülkiyet hakkının, cezanın miktarının tayininde diğer teşebbüslerin ihracat ciroları dikkate alınmadığı halde başvurusunun ihracat cirolarının da hesaba katılması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, aynı fiilin ikinci kez soruşturulması nedeniyle yeniden yargılanmama ve cezalandırılmama ilkesinin, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının, yargılama devam ederken yürürlüğe giren kanunla karar düzeltme aşamasının kaldırılması nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.^[2]

Kurum’un Yerinde İnceleme Yetkisi

Rekabet hukuku uygulaması bakımından AYM Kararı’nda ele alınan en kritik konulardan biri 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkisidir. Anılan hükme göre; Kurul, görevlerini yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Kurul emrinde çalışan rekabet uzmanları tarafından yapılan inceleme sırasında teşebbüslerin ve çalışanlarının defterleri, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verileri ve belgeleri incelenebilir, bunların kopyaları ve fiziki örnekleri alınabilir, yazılı veya sözlü açıklama yapılması istenebilir, teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.

Dijitalleşme ile birlikte yerinde inceleme yöntemlerinin yeni usuller gerektirmesi neticesinde 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi yenilendi. Ayrıca bu madde hükmü özelinde, dijital verilerin incelenmesi süreçlerinde uygulanacak usule ilişkin Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) yayınlandı.^[3] Kılavuz’da belirtildiği üzere, Kurum uzmanları teşebbüse ait sunucu, masaüstü/dizüstü bilgisayar, taşınabilir cihaz gibi bilişim sistemleri ile CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme kayıtları, bulut servisleri gibi depolama araçlarında inceleme yapmaya yetkilidir.^[4] Tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları inceleme konusu yapılamasa da cihazların teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğine ilişkin uzmanlarca yapılan hızlı gözden geçirme yönteminin^[5] hukuki zemini bu zamana kadar hep tartışılagelmiştir.

Yerinde incelemelerin engellenmesi nedeniyle yakın zamanda verilen idari para cezalarının caydırıcı etkisiyle teşebbüsler hiç olmadığı kadar bilinçlenme çalışmaları sürdürmektedir. Şirketler, çalışanlarının yerinde incelemenin başladığı andan itibaren hiçbir belge, bilgi veya verinin silinmemesi, yok edilmemesi, yerinde incelemenin kolaylaştırılması için her türlü işbirlikçi tutumu sergilemeleri yönünde sıkı tedbirler almaktadır. Yerinde incelemelerin Kurum ile işbirliği içinde yürütülmesi için sarf edilen yoğun çabanın karşısında AYM’nin verdiği Karar, yerinde inceleme sürecine ilişkin hem teşebbüsler hem de rekabet hukuku uygulayıcıları bakımından yeni bir perde aralamaktadır.

AYM Açısından İşyerinin Konut Niteliği, Hâkim Kararı Olmaksızın Yapılan Yerinde İncelemenin Konut Dokunulmazlığının İhlali Anlamında Değerlendirilmesi

İşyerinin “Konut” Niteliği

AYM, Kararı’nda; konut kavramının işyerlerini de kapsadığını, böylece, bir kişinin mesleğini sürdürdüğü bürosu, özel bir kişinin işlettiği şirketin faaliyetlerinin yürütüldüğü kayıtlı merkezi, tüzel kişilerin kayıtlı merkezleri, şubeleri ve diğer işyerlerinin de konut olarak değerlendirilebileceğini belirtmiştir.^[6] Yine AYM, geçmiş AİHM kararlarına da atıfta bulunmak yoluyla, AİHM Sözleşmesi’nin 8. maddesi kapsamında “konut” kavramının şirketlerin yönetim ofisleri, şubeleri ile diğer işyerlerini de kapsayacak şekilde yorumlanabileceğini vurgulamıştır.^[7] Böylece, 4054 sayılı Kanun kapsamında yapılan yerinde incelemenin, teşebbüsün merkez, şube ve tesislerinde, yönetim işlerinin yürütüldüğü kısımlar ile çalışma odaları gibi herkesin serbestçe giremediği alanların da tereddütsüz şekilde konut sayılacağı açıkça belirtilmiştir.^[8]

Yerinde İncelemenin Konut Dokunulmazlığı Hakkına Müdahalesi

AYM Kararı’na konu somut olay özelinde başvurucu şirket yetkililerinin bilgisayarlarından 78 sayfa e-posta belgesi temin edilmesine olanak sağlayan başvurucunun işyerinde yapılan incelemenin konut dokunulmazlığı hakkına müdahale teşkil ettiği ortaya konulmuştur.^[9] Anayasa’nın 21. maddesi altında güvence altına alındığı üzere, kimsenin konutuna dokunulamaz. Öte yandan, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.^[10]

Oysa ki; 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesi, Kurum uzmanlarına verilen yerinde inceleme yetkisini hâkim kararına bağlı olmaksızın kullanabilecekleri yönünde bir kural getirir. Böylece 4054 sayılı Kanun, rekabet uzmanlarına "konut" olarak kabul edilen işyerlerine hâkim kararı olmaksızın serbestçe gitme ve inceleme yetkisi verir. Anılan serbestiye ilişkin tek istisna hali yerinde incelemenin engellenme veya engellenme olasılığı olan durumlarda söz konusu olmaktadır. Bu hallerde, sulh ceza hâkiminin kararıyla yerinde inceleme gerçekleştirilir.

Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Kurul’un Yazılı Emriyle İnceleme Yapılması Hali

Anayasa’nın 21. maddesi gereği, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Bununla birlikte, yetkili merciin kararının da yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerekir.^[11] 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde yerinde incelemenin Kurul kararıyla yapılabileceği anlaşılsa da yerinde incelemenin Kurul’un emriyle yapılmasının gecikmesine sakınca bulunan hallere özgü olmadığına dikkat çekilmiştir.^[12] Karar’da bir an için yetkili mercii olan Kurul’un yerinde inceleme yapılması kararının gecikmesine sakınca bulunan hallere münhasır olduğu kabul edilse bile Kurul kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması zorunluluğunun bulunmamasının Anayasa’nın 21. maddesindeki ek güvenceyle uyumlu olmadığı ortaya konulmuştur.^[13]

Ayrıca, somut olay özelinde de başvurucunun yerinde incelemeye yönelik herhangi bir engelleme girişiminde bulunulmamış, bu durum da hâkim kararı gerekmeksizin inceleme yapılmasına olanak sağlamıştır. Ancak AYM, bu durumun 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesine uygun olsa dahi bu uygulamanın Anayasa’nın 21. maddesini ihlal ettiğini belirtmiştir.^[14]

Sonuç

AYM, başvurucu teşebbüsün şirket merkezinde Kurum uzmanları tarafından ve hâkim karar olmaksızın yapılan yerinde incelemenin Anayasa’nın 21. maddesi ile güvence altına alınan konut dokunulmazlığı hakkını ihlal ettiği kanaatine varmıştır. Bu doğrultuda AYM, Anayasal düzenleme ile 4054 sayılı Kanun altında düzenlenen yerinde inceleme yetkisi arasındaki yapısal sorunun çözümü için Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne de (“TBMM”)  bildirimde bulunulmasına karar vermiştir.^[15] Bundan sonraki süreçte, rekabet incelemelerinin kaldığı yerden, AYM Kararı’nın göz ardı edilerek, devam etmesi beklenmeyecektir ve aksi hukuki olarak da doğru olmayacaktır. Bu yaklaşımla, 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinin Anayasa ile uyumlu hale getirilmesi için bir yasama sürecine gidileceği öngörülmektedir. Her halükârda, AYM Kararı başvurucu nezdinde sonuç doğursa da hâkim kararı olmaksızın yapılan geçmiş ve AYM Kararı’nı takip eden rekabet incelemelerinin hukuki geçerliliği ile bu incelemeler sırasında elde edilen delillerin niteliği her zaman mahkemeler nezdinde tartışma konusu olacaktır. Rekabet hukuku uygulamasında yeni bir dönemin kapılarını aralayan bu Karar’ın yankılarının uzun bir süre daha sürmesi beklenmektedir.