Rekabet Kurulu’nun Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi ve Dolaylı Bilgi Değişimine Dair “Sunny” Kararı

Yasal Dayanak

Yeniden satış fiyatının belirlenmesi yasağının hukuki dayanağı, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası her türlü anlaşmayı, uyumlu eylemleri yasaklayan, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 4. maddesidir. 4054 sayılı Kanun’un 4/1(a) hükmü uyarınca mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi, teşebbüsler arasında yasaklanan davranışlar arasında sayılır. Bu yönüyle yeniden satış fiyatının tespiti uygulamaları, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar arasında değerlendirilir.^[2]

2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (“2002/2 sayılı Tebliği”) 4/1(a) hükmü ile Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) 17. maddesi uyarınca, doğrudan veya dolaylı olarak alıcı teşebbüsün kendi satış fiyatını belirleme serbestisi engellenemez. Ancak, sağlayıcının, alıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya alıcıya satış fiyatını tavsiye etmesi; sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla mümkündür. Yeniden satış fiyatının tespiti uygulamaları, amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşma niteliğini haiz olmaları nedeniyle rekabeti kısıtlayıcı etki doğurmasalar dahi 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilir.

Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi

Kurul tarafından Sunny’de yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgelerde bayiler, elektro marketler ve Sunny çalışanları arasında Sunny’nin perakendecilerin yeniden satış fiyatlarına müdahale ettiğine işaret eden birtakım iletişimlere rastlanır. Bu kapsamda Sunny çalışanları arasında geçen yazışmalarda e-ticaret platformları ile fiyat karşılaştırma sitelerinde yer alan fiyatların takip edildiği, fiyatı “bozan” yeniden satıcılara ilişkin ekran görüntülerinin paylaşıldığı ve bu satıcıların kimler olduğunun tespit edilerek fiyatları istenen düzeye çekmelerinin sağlanması için çalışanlara talimat verildiği tespit edilir. Elde edilen belgeler arasında ayrıca, internet fiyatları düşük olan ve Sunny’nin fiyat istikrarı politikasına zarar verdiği düşünülen satıcılar hakkında internet üzerinden satış yapmalarının engelleneceği ve fiyat bozan bayilere yönelik mal verilmeyeceği gibi birtakım yaptırımların uygulanacağına dair yazışmalar mevcuttur.

Dosya kapsamında elde edilen bulgular neticesinde Kurul, Sunny’nin, bayilerinin, elektro marketlerin ve diğer yeniden satıcılarının satış fiyatlarına müdahale ettiği sonucuna vararak söz konusu eylemin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti amaç bakımından kısıtladığını değerlendirir. Ayrıca Kurul, Sunny tarafından gerçekleştirilen davranışların herhangi bir iyileşme veya etkinlik kazanımı da sağlamadığı, aksine fiyatlarının sağlayıcılar tarafından yüksek tutulmasının yeniden satıcılar arasındaki marka içi fiyat rekabetini doğrudan kısıtlayarak, söz konusu satıcıların yatırım yapma ve maliyetlerini düşürme güdülerini azaltacağından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında da herhangi bir muafiyetten faydalanmayacağını ifade eder.

Sunny hakkında elde edilen belgeler, yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlalinin yanı sıra ayrıca Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 25. paragrafı uyarınca, alıcıların internet siteleri üzerinden satış yapmalarını kısıtlayan pasif satış yasağı kapsamında da değerlendirmeye tabi tutulur. Ancak yeniden satıcının internet satışlarına getirilen kısıtlamalar, ürünün fiyatının belirli bir seviyede tutulması amacıyla yapıldığından söz konusu davranış, Kurul tarafından yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlalinin bir parçası olarak görülerek tek bir davranış kapsamında ele alınır.

Dolaylı Bilgi Değişimi

Sunny hakkında elde edilen belgeler arasında, Sunny’nin perakendeci konumunda bulunan elektro marketler arasındaki rekabete hassas bilgi değişimine aracılık ettiğine dair şüphe doğuran birtakım iletişimlere rastlanır. Dolaylı bilgi değişimine konu iletişimler, Sunny tarafından belirlenen fiyatların elektro marketler tarafından uygulanıp uygulanmadığının denetlenmesi ile alıcı konumunda bulunan elektro marketlerin rakiplerinin fiyatlarına yönelik dile getirdiği şikâyetler hakkında Sunny tarafından aksiyon alınıp alınmadığı ekseninde incelenir.

Sunny ile söz konusu elektro marketler arasında gerçekleşen iletişimlerin niteliğinin ispat standardı bakımından topla-dağıt kartelinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı, konuya ilişkin içtihat niteliği taşıyan Tesco kararı kriterleri kapsamında değerlendirilir. Bu doğrultuda yazışmalarda temel olarak alıcı tarafından sağlayıcıya iletilen rekabete duyarlı bilginin, sağlayıcı tarafından bir başka alıcıya iletilmesi ve bu bilginin alıcının fiyatlama stratejisinde kullanıp kullanılmadığı araştırılmıştır. Burada gözetilen en önemli olgu ise sağlayıcıdan bilgiyi alan alıcının kendisine iletilen bilginin kimden iletildiğini ve iletilme amacını bilebilecek durumda olmasıdır.

Bu kapsamda bulgulara ilişkin yapılan değerlendirmede Vatan, Teknosa ve Bimeks yetkililikleri ile Sunny arasında geçen konuşmalarda, rakip elektro marketlerde uygulanan fiyatların düşük olması konusunda Sunny’e birtakım şikayetler iletildiği ve Sunny tarafından duruma müdahale edilmesi talebinde bulunulduğu gözlemlenmiştir. Söz konusu yazışmalara karşılık olarak Sunny’nin de gerekli aksiyonları aldığını belirttiği ve elektro marketler tarafından uygulanan fiyatlara müdahale ettiğine dair yazışmalara rastlanmıştır.

Öte yandan, yapılan incelemeler neticesinde söz konusu yazışmaların esasında sadece rakiplerin birbirlerinin fiyatlarına ilişkin Sunny’e iletilen şikayetlerden ibaret olduğu, bu bilgilerin Sunny aracılığıyla rakip elektro marketlere iletildiğine veya elektro marketlerin iletilen bilgiye istinaden fiyatlarını güncellediklerine dair herhangi bir delile rastlanmadığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda söz konusu yazışmaların Sunny’nin belirlediği fiyata uyumu sağlamaya çalıştığını gösterdiğini ve topla-dağıt kartelinin varlığına işaret etmeye yeterli olmadığı kanaatine varılır. Dolayısıyla yazışmaların topla-dağıt türündeki bilgi değişiminden ziyade yeniden satış fiyatının tespiti ihlalini oluşturduğu sonucuna ulaşılır.

Kurul tarafından yukarıdakiler ışığında yapılan değerlendirmeler neticesinde soruşturma süreci 4054 sayılı Kanun’un 43/7 maddesi ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in 4/4 maddesi kapsamında uzlaşma usulü ile sonuçlanmış ve Sunny hakkında verilen idari para cezası üzerinde %25 oranında indirim uygulanmıştır.

Karşı Oy Görüşü

Kararda Sunny hakkında tesis edilen idari para cezası miktarının hesaplanmasında, ihracat rakamlarının ceza hesabı dışında tutulmasına karşı iki Kurul üyesi tarafından itirazlar öne sürülmüştür. Karşı oy yazısı uyarınca 4054 sayılı Kanun ve ikincil düzenlemeler, ihracat rakamlarının ceza hesabının dışında bırakılmasına yönelik herhangi bir düzenleme öngörmemektedir. Aksine idari para cezası belirlenirken teşebbüsün toplam ekonomik gücü göz önünde bulundurularak teşebbüslerin yıllık gayri safi gelirleri üzerinden para cezası belirlenir.

Karşı oy yazısında ihracat rakamlarının hesaba katılmamasına ilişkin dile getirilen bir diğer itiraz ise cezaya esas teşkil eden rakamın, net satışlardan brüt satış kalemi altında bulunan yurtdışı satışlarının çıkarılması sonucu elde edildiği ve bu durumda net olan bir rakamdan brüt olan bir rakamın çıkarılması sonucunun doğacağıdır. Bu durumun ise rekabet hukukunda benimsenen, teşebbüsün pazar içindeki gücünü esas alan yaklaşım ile çeliştiği ifade edilir.

Sonuç

Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlalleri Kurul tarafından en sık inceleme konusu yapılan rekabet ihlali türüdür. Kurul tarafından yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihalelerine yönelik yapılan incelemelerde söz konusu davranışın sık sık dolaylı bilgi değişimi ve perakendecilere getirilen internet kısıtlamalarıyla bir arada incelendiği görülür. Söz konusu karar, internet kısıtlamaları ve dolaylı bilgi değişimi iddialarının yeniden satış fiyatı ihlali davranışının tamamlayıcı unsurları olarak görülüp ayrıntılı incelemeye konu edilmesi bakımından önem arz eder. Kararda idari para cezasına dayanak teşkil eden toplam cironun hesaplanmasında Sunny’nin ihracat rakamlarının da dahil edilmiş olması gerektiğini savunan görüş ise bu konuda süregelen tartışmalar bakımından dikkat çekicidir.