Şirket Kuruluşlarında Kanuna Karşı Hile

Ayni Sermaye Hükümleri

TTK m. 329/2 ve 480/1 uyarınca anonim şirketlerin pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur ve kanunda öngörülen istisnalar dışında, esas sözleşmeyle pay sahiplerine, pay bedelini veya payın itibarî değerini aşan primi ifa dışında borç yükletilemez. Öğretide "tek borç ilkesi" olarak değerlendirilen bu yükümlülük, farklı usullerle yerine getirilebilir. TTK m. 127 uyarınca sermaye şirketlerine sermaye olarak konabilecek değerler sayılır. Buna göre nakdi sermaye dışında malvarlığı olarak ayni sermaye de konması mümkündür. Ayni sermaye konması halinde uygulanması gereken özel prosedür ise TTK m. 342'de düzenlenir. Kanuna karşı hile maddesinin amacının anlaşılabilmesi için öncelikle şirket kuruluşlarındaki ayni sermaye konmasına ilişkin hükümlerin ele alınmasında fayda vardır.

TTK m. 342 uyarınca üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Ayni sermaye olarak konacak bu malvarlıklarının değerinin nasıl belirlendiği hem şirket hem pay sahipleri hem de ticaret dünyası bakımından büyük önem arz eder. Zira tarafsız ve uzman bir kişi yerine, kendisini şirkete sermaye olarak koyan pay say sahibi tarafından bedeli belirlenen bir ayın; çeşitli riskleri beraberinde getirebilir. Örneğin aynın değeri, gerçek değerinden çok daha yüksek belirlendiği takdirde o aynı koyan pay sahibi şirkette hak ettiğinden daha fazla paya ve sermayeye sahip olacaktır. Böylelikle diğer pay sahiplerinin mağduriyeti gündeme gelebilir. Diğer yandan, şirketin gerçek malvarlığı konusunda bir tutarsızlık olması sebebiyle şirketin alacaklılarının menfaatleri de tehlikeye düşebilecektir. Bu sebeple ayni sermayenin değerinin nasıl belirleneceğine ilişkin TTK’da özel bir düzenleme mevcuttur.

TTK m. 343 uyarınca; konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342. maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Hükmün gerekçesinde de hukuki güvenliğe ve sermayenin korunması ilkesine dikkat çekilir.

Yukarıdan anlaşıldığı üzere, ayni sermaye olarak konacak malvarlıklarının değeri bilirkişiler tarafından belirlenmeli ve şeffaf bir şekilde açıklanmalıdır. Aşağıda detaylarıyla ele alınacak “kanuna karşı hile” düzenlemesi ise, kanun koyucunun burada öngördüğü şeffaf ve tarafsız sürecin dolanılmasını engellemeyi hedefler.

Kanuna Karşı Hile

TTK m. 356’da yer alan kanuna karşı hile düzenlemesi, yürürlükteki TTK'dan önceki mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda da ("Mülga Kanun") yer almaktaydı:

"Bir işletme, tesisat veya başka mal ve hakların esas sermayenin onda birini aşan ve bedel karşılığında şirketçe devralınmasına dair, şirketin tescilinden itibaren iki yıl içinde yapılacak mukaveleler umumi heyetçe tasdik ve ticaret siciline tescil edilmedikçe muteber olmaz. Bu gibi mukavelelerin tasdik ve tescilinden önce bunların ifası maksadıyla yapılmış olan tasarruflar dahi muteber olmaz."

Mülga Kanun döneminde verilen Yargıtay kararları incelendiğinde, ilgili hükmün amacına ilişkin çeşitli değerlendirmeler görülür:

"(…) bu hükmün asıl amacı, anonim şirketin kuruluş aşamasındaki değer saptama kurallarından, şirket kurucularının kurtulmak amacı ile yapacakları devir sözleşmesinin, kuruluştan itibaren iki yıl içinde, bu maddede belirlenen prosedür ve denetime tabi tutularak, böyle bir devir yolu ile kuruluştaki hükümlerin hile yolu ile aşılmasını önlemektir. Bir başka deyişle, şirket ortak ve alacaklarının aleyhine olarak şirket sermayesinin, doktrindeki tabiri ile “saman” sermayeye dönüştürülmesini önlemek amacı ile bu hükmün vaz edildiği kabul edilmektedir."^[1]

Yürürlükteki TTK m. 356 hükmüne bakıldığında ise Mülga Kanun'daki düzenlemeye paralel bir hüküm görülür:

"Şirketin tescilinden itibaren iki yıl içinde bir işletme veya aynın, sermayenin onda birini aşan bir bedel karşılığında devralınmasına veya kiralanmasına ilişkin sözleşmeler, genel kurulca onaylanıp ticaret siciline tescil edilmedikçe geçerli olmaz. Bu sözleşmelerin onaylanmasından ve tescilinden önce, bunların ifası amacıyla yapılmış olan ödemeler dâhil, her türlü tasarruf geçersizdir."

Mülga ve yürürlükteki maddeler incelendiğinde, kanun koyucunun kira sözleşmelerini de kapsam dahiline aldığı dikkat çeker. Aşağıdaki bölümde, ilgili hükmün unsurları ve uygulama alanı değerlendirilir.

Unsurları

Süre Sınırı

Maddede açıkça belirtildiği üzere, yeni kurulan şirketler TTK m. 356’da getirilen düzenlemeye iki yıl süreyle uyum sağlamakla yükümlüdür. Söz konusu süre, şirketin tescil edilmesinden itibaren başlar.

Maddenin lafzına ilişkin dikkat çeken diğer bir husus ise “devralınmaya veya kiralamaya ilişkin sözleşmeler” kısmıdır. Buradaki süre sınırının sözleşmenin akdedilmesine ilişkin olduğu yönünde görüşler mevcuttur. Bu doğrultuda, sözleşmenin ifası iki yıldan daha uzun bir süre sonra olsa dahi, eğer devir ya da kiralama sözleşmesi şirketin kuruluşundan itibaren iki yıl içerisinde yapılmış ise madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği savunulur.^[2] 

İşletme veya Aynın Devralınması veya Kiralanması

Maddenin öngördüğü düzenleme, işletme veya ayınların devralınması veya kiralanmasını kapsar. Bununla birlikte madde çeşitli istisnaları da barındırır. TTK m. 356/3 uyarınca şirketin işletme konusunu oluşturan veya cebrî icra yoluyla iktisap edilen ayın ve işletmeler hakkında bu madde hükmü uygulanmaz.

Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere TTK m. 356’ya Mülga Kanun hükmünden farklı olarak kiralama hususu da eklenmiş ve hükmün uygulama alanı böylelikle genişletilmiştir.

Sermayenin Onda Birinin Aşılması

Devralınacak veya kiralanacak işletme veya aynın, bedeli şirket sermayesinin onda birini aşıyor ise TTK m. 356 uygulama alanı bulur. Bu eşiği geçmeyen işletme veya ayın ile ilgili sözleşmeler bakımından genel kurul onayı aranmayacaktır. Akla gelebilecek bir soru, şirket sermayesinin ödenmiş olup olmaması ve ilgili eşiğin buna göre değişiklik gösterip göstermeyeceğidir. Maddenin lafzında bu ayrıma ilişkin herhangi bir ibare bulunmaz. Bu sebeple, esas sözleşmede belirtilen toplam sermaye tutarı üzerinden hesaplama yapılması gerektiği değerlendirilir.

Genel Kurul Onayı

Maddede belirtildiği üzere, sermayenin onda birini aşan bu sözleşmelerin geçerliliği genel kurul onayına bağlıdır. Buna göre, ilgili sözleşmenin onaylanmasına ilişkin bir genel kurul toplantısı gerçekleştirilmeli ve bu toplantıda onay kararı alınmalıdır. TTK m. 356/3 uyarınca, genel kurul toplantı ve karar nisapları için TTK m. 421/3-4’e atıf yapılır. Madde 421’in ilgili fıkralarında ise ağırlaştırılmış nisap öngörülür. Buna göre, sermayenin en az %75’ini oluşturan payların olumlu oyu aranır. Bu nisaba ilk toplantıda ulaşılamadığı takdirde izleyen toplantılarda da aynı nisap aranır.

Ticaret Siciline Tescil

Genel kurul onayına ek olarak maddede öngörülen diğer geçerlilik şartı, ticaret siciline tescildir. Bu kapsamda, devir veya kiraya ilişkin sözleşmeye taraf olan şirketin bağlı olduğu ticaret sicili müdürlüğü nezdinde tescil işlemi gerçekleştirilmelidir.

Öğretideki görüşlere göre söz konusu tescil kapsamında; sözleşmenin tarihi, genel kurulun onama kararının tarihi, iktisap veya kiralanacak şeyin kimden alındığı ve bedeli belirtilmelidir ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayınlanmalıdır.^[3]

Sonuç

Ayni sermayeye ilişkin öngörülen değer tespiti hükümleri, çeşitli kişilerin menfaatleri sebebiyle dolanılabilir ve şirketi, pay sahiplerini ve şirket alacaklılarını zarara uğratabilir. TTK m. 356 uyarınca kuruluştan sonra gerçekleştirilecek çeşitli işlemlerde özel bir prosedür aranır. Bu sebeple, şirket kuruluşu gerçekleştiren kişilerin ilgili hükmü göz önünde bulundurması önem arz eder.