HUKUK-POSTASI-2019-metin

302 HUKUK POSTASI 2019 Yukarıda anılan gerekçe ve açıklamalar doğrultusunda YİBHGK, işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığının, işçinin davranışı ve verimi ile ilgili bir neden olmadığını, bu halde İş Kanunu m.19 hük- münün uygulama alanı bulmayacağını ortaya koymuş ve işverenin fe- sihten önce savunma alma zorunluluğu bulunmadığına hükmetmiştir. Karşı Oy Kararın karşı oy gerekçesinde ise, sağlık nedeniyle işverenin haklı nedenle feshi halinde işçinin savunmasının alınmamasının İş Kanunu’nun amacına, hakkaniyete ve işçi lehine yorum ilkesine aykırı olduğu savunulmuştur. Karşı oyda savunulan görüşe göre, kanun koyucunun bekleme süresi içinde feshi geçersiz kabul ettiği sağlık nedeni ile fesihte, bekle- me süresi dolduktan sonra iyileşmesi olanaklı bulunan işçinin savun- masının alınmadan iş sözleşmesinin feshedilmesi adil değildir. Kaldı ki, savunma alınmadan iş ilişkisinin çekilmez bir hal alıp almadığı bilinemez. İşçi bekleme süresi geçse de kısa sürede iyileşmiş ve iş görme edimini yerine getirmeye hazır olabilir. Bunun yanı sıra, karşı oy görüşüne göre, YİBHGK kararı tara- fından yapılan yorum kanunun lafzına ve sistematiğine de aykırıdır. Savunmayı düzenleyen İş Kanunu m.19 hükmü açıkça yalnızca işve- renin İş Kanunu m.25(II) hükmüne uygun fesih hakkını saklı tutmuş- tur. Dolayısıyla işçinin verimine ilişkin bir hal olan sağlık sebebiyle devamsızlık halinde İş Kanunu m.25(II) kapsamında düzenlenen hal- lerin var olmaması durumunda işçinin savunmasının alınması gerekir. Karşı oy görüşüne göre, 158 Sayılı ILO Sözleşmesi’nde yer alan “İşveren tarafından makul ölçüde beklenmeyecek haller hariç” ifadesi İş Kanunu’na bilinçli bir şekilde alınmamıştır. Kanun koyucunun ira- desi sağlık sebebi ile yapılan fesihlerde savunma alınmasıdır. Sonuç YİBHGK, 2017/9 E. ve 2018/10 K. sayılı kararı ile iş sözleşme- sinin sağlık nedeniyle işverence haklı nedenle feshinde işçinin savun- masının alınması gerekmediği sonucuna varmıştır. Bu şekilde konuya ilişkin içtihatlar birleştirilmiş ve uygulama ve öğretide süregelen farklılıklar giderilmiştir.